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唐贤市场监督管理半个月沙龙
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在市场监督管理执法过程中，进行行政处罚的案件大多要没收违法所得。 但是，市监察部门由多个部门合并，业务广泛涵盖，所以相关法律体系复杂，以往比较多个部门不同的执法特征分别制定的行业性法律法规，违法所得的计算标准不同，认可执法实务中事务人员违法所得的计算 笔者试图结合各类法律法规和各权威部门相关指导文件的相应规定，明确不同管制行业的不同违法收入计算标准，浅析执法中遇到的个别问题，努力有助于执法实务。
一、相关概念定义
扣除是指在计算违法所得时，以所有生产经营收入减去合理生产经营价格支出的利润为基准的违法行为收入是指在计算违法所得时从事违法行为得到的所有经济利益的总流入(即多少物质 非法超额收益是指在计算违法所得时，基于征收的非法收益额超过合理的收款额。
二、各行业违法收入计算标准浅析
(一)工商监督管理行业以“扣除价格说”为基本，以“违法行为收入说”、“非法超额收益说”为例外
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定方法》第二条:工商行政管理机关认定违法所得的基本基本是从当事人非法生产、销售或服务商品得到的所有收入中扣除当事人直接用于经营活动的适当合理支出 第三条:违法生产商品的违法所得从违法生产商品的所有销售收入中扣除生产商品的原材料购买费用计算。 第四条:非法销售商品的违法所得从非法销售商品的销售收入中扣除销售商品的购买费用计算。 第五条:违法提供服务的违法所得是通过从违法提供服务的所有收入中减去该服务采用的商品购买费用来计算的。 第六条:违反法律、法规规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人所有收入计算。 第七条:违法加工的案件，承揽人提供材料的，依照本法第三条计算违法所得。 定制人提供资料的，违法所得依照本法第五条计算。 第八条:在传销违法活动中，伸长头脑，骗取入门费式传销的违法所得以当事人的所有收入计算。 以团队报酬式邮购的违法所得销售自产商品时，销售非法销售商品的收入减去生产商品的原材料购买费用计算的非自产商品时，从非法销售商品的收入中减去销售商品的购买费用计算。 第九条:认定违法所得时，当事人在工商行政管理机关进行行政处罚前根据法律、法规和省级以上人民政府的规定支出的税金应当扣除。 第十条:本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。 法律、行政法规对“违法所得”、“违法所得”的认定另有规定的，从其规定。 政府规则对“违法所得”、“违法所得”的认定另有规定的，可以依照其规定。
《国家工商行政管理总局对贿赂手段交易违法所得计算问题的回答》(工商大字〔2008〕198号):中介服务机构获得贿赂手段交易违法所得是指购买实现违法手段交易的所有收入扣除提供服务中采用的商品 违法所得被认定的，当事人在工商行政管理机关进行行政处罚前根据法律、法规和省级以上人民政府的规定支出的税金应当扣除。
《关于国家工商行政管理局第23条和第30条“质量次价格高”、“乱收金用”及“违法所得”认定问题的回答》(工商大字〔1999〕313号):「违法所得”是指指定经营者出售质量次价格高的商品或乱收黄金。 包括销售不合格商品的情况(2)销售超过同类商品一般市场价格的商品，获得较多的销售收入(3)在必须超过规定标准收款的情况下接受较多收款的费用。 (四)不应该收钱的费用。
综合上述规定，工商行业违法所得的认定大致使用“扣除价格说”，但“为违法行为提供方便的条件”、“在违法活动中，骗取头寸、入门费、邮购”、“销售不合格商品”、“收取不应该收钱的费用”
(二)盐业监督管理行业以“违法行为收入说”为主，计算收入时可以以价格为标准
《广东省盐业管理条例》(修订)第47条第2款:本条例所称违法所得，是指(1)根据非法销售盐制品的收入或政府规定的销售价格计算违法所得。 (二)用违法运输盐制品的运费收入或者规定的运费计算违法所得收入(三)非法制造销售假包装物、商标标识收入或者以规定的价格计算违法所得收入。
(三)产品质量监督管理行业以“扣除价格说”为主
《国家认证认可监督管理委员会关于强制产品认证执法检查问题的批准》(国家认识法函〔2005〕129号):三、关于违法所得的计算按照原国家质量技术监督局《中华人民共和国产品质量测定法》关于实施一些问题的意见》的规定
《国家质量监督检查检疫总局关于实施一些问题的意见》(修订)(国家质量检查法〔〕83号):11、《商品价值金额》和《违法所得》、《违法所得》的计算问题:根据《中华人民共和国产品质量测定法》的规定，……本法即可
(四)食品监督管理行业以“扣除价格说”为主，以“违法行为收入说”为例外
《食品安全法》等涉及食品监督管理全行业的普通法没有违法所得的认定，笔者只在调整饮食服务食品经营行业的特别法《饮食服务食品安全监督管理方法》中检索了相关规定，该方法第四十四条:本法所称的违法所得是指“饮食
综上所述，食品监督管理行业确定了对饮食服务行业应采用“违法行为收入说”标准计算违法收入。 基于行政处罚的“保守性”、行政合理大体中的“比例大体”精神，而且鉴于食品销售和工商流通最相似，这是对食品销售行业违法所得的计算笔者参照工商监督管理行业“扣除价格说”的大体标准 由于对食品生产和产品生产质量的监督管理最相似，因此对该食品生产行业违法收入的计算应该参照产品质量监督管理的“价格扣除”标准。
(五)药品、化妆品监督管理行业以“违法行为收入说”为主，以“扣除价格说”为例外
《国家食品药品监督管理局》、《违法所得》问题的批准》(国食品药品监督法〔2007〕74号):通常，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的《违法所得》是指实施违法行为的所有经营收入》。 《药品管理法》第82条、第87条规定的“违法所得”是指“实施违法行为方面征收的费用”。 《药品管理法实施条例》第81条规定的“违法所得”是指“销售价格和购买价格的差额”。
《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的书信》(卫法监食发〔2000〕第16号):你的局沪卫监( 2000)3日收录了《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示》文件， 研究表明，《化妆品卫生监督条例》中所说的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所得的所有营业收入，包括价格和利润。
综合来说，药品、化妆品监督管理行业大致使用“违法行为收入说”的标准(这里必须观察原来2001年版的“药品管理法”第82条、第87条规定的“伪造、变造、买卖、出租、出租许可证或药品批准说明书文件) 第一百三十八条相关规定的情况)但是，原2002年版的《药品管理法实施条例》第八十一条(现在修正版的第七十五条)规定的“药品经营公司、医疗机构没有违反《药品管理法》和本条例的有关规定，销售或采用的药品是假的 但是，在“可以免除其他行政处罚”的情况下，使用“扣除价格说”。
(6)特殊设备监督管理行业以“扣除价格说”为主，以“违法行为收入说”为例外
关于《违法所得》计算请示回答意见函》(质检法函〔〕64号):计算违法所得，比较不同的违法事实，当事人违法获得的所有财产可以作为违法所得或者从违法获得的所有财产中扣除价格等， 当事人未经许可故意从事依法应当获得许可的活动的违法行为，当事人违法得到的全部财产可以是违法所得。
在上述第一句中使用“是……”、“或……”这样的表达，笔者根据行政处罚的“保守性”、行政合理的大体“比例大体”的精神，并且考虑到原来的特殊设备监督管理属于原来的质量检查监督管理部门的职责，这是 而且，上述信件的第二句复印件特别规定，对当事人从事必须故意获得许可的活动的违法行为，当事人违法得到的所有财产均为违法所得。 笔者认为以此为参考可以适用“违法行为收入说”标准。
(七)农业监督管理行业:以“违法行为收入说”为主
《农药管理条例实施办法》(《农业部关于制定和废除部分规则、规范性文件的决定》(中华人民共和国农业部令年第8号)已经废除了该办法，现在仅供参考，不能直接依据)第43条:本《实施办法》中的“违法”
《农业部办公厅关于违法所得问题的书信》(农办政函〔〕9号):你局《关于确定违法动物诊疗违法所得范围的请示》(深农[]8号)收到了。 经过研究，我部认为《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物防疫法》)第81、82条规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所得的全部收入。
《农业部办公厅关于蚕种违法所得认定问题的书信》(农办政函〔〕15号):你厅《关于蚕种行政处罚中要求确定违法所得认定的讳》(浙江农〔〕45号)收到了。 经过研究，我部认为蚕种违法事件中的“违法所得”是指违反《中华人民共和国畜牧法》、《蚕种管理方法》的规定，从事蚕种生产、经营活动所得的销售收入。
《农业部办公厅关于违法所得认定问题的书信》(农办政函〔〕38号):我在你厅《关于要求解释农产品生产、经营中的违法所得的讳》(晋农法字[]4号)中收到了。 经过研究，我部违反了《中华人民共和国农产品质量安全法》(以下简称《农产品质量安全法》)第四十九条、第五十条第一款和第五十一条规定的《违法所得》，违反了《农产品质量安全法》的相关规定，对农产品的生产、经营活动
《农业部办公厅关于种子违法案件中违法所得和商品价值金额认定的信》(农办政状〔〕4号):一、关于违法所得的认定问题:种子违法案件中的“违法所得”违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动
《关于认定农业部办公厅违法所得问题的书信》(农办政函〔〕34号):你局《〈兽药管理条例〉关于对“违法所得”的释义的紧急指示》(粤牧〔〕27号)收到了。 经过研究，我部认为《兽药管理条例》第56条、第61条、第66条、第67条规定的“违法所得”是指违反《兽药管理条例》规定，从事兽药生产、经营活动所得的销售收入。
三、使用“扣除价格说”的标准，价格支出不明确的情况下，如何计算违法所得？
当事人无法证明其价格支出费用时，将其所有经营收入定为违法所得的理由如下:参考《云南省高级人民法院审理新闻网络传播权纠纷案件几个问题的指导意见》(云高法〔2009〕261号)“1 侵权人不能说明其价格、必要费用或其他利益形成要素的，侵权行为的收入是侵权利益”，扣除价格本质上是立法对行政相对人的权益保护，行政相对人自己放弃举证说明违法价格的权益 符合“法律不保护沉睡在权利中的人”的法律谚语，否则会产生违法行为者消极抵制执法、浪费有限法律执行、司法资源的错误社会指导。
四、相关事项的提示
执法首先初步判定违法行为的嫌疑，明确所属的具体执法行业，然后根据执法行业不相关的违法收入认定标准进行事实认定。
并且，上述结论是基于笔者检索到的相关文件的分解总结的，对于上述文件未涵盖的个别具体监督管理行业违法所得的计算问题，笔者提出了行政处罚的“控制性”大体以及行政合理大体上的“比例大体”的精神 规定其违法所得的计算标准时，必须观察到应该采用对行政相对人最有利的解决方法，即“价格扣除说”。
作者是深圳市市场监管局宝安监管局唐贤
发表单位:中国工商出版社自媒体部(数字出版部)
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