律师解读加班费怎么算 工资包含加班费避重就轻

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案例:2010年1月加入快递公司做邮递员，签订劳动合同。约定工资为:“基本工资+固定加班费200元+绩效奖金，法定节假日加班另行计算加班费。”除了绩效奖金每月不一样，基本工资和加班费都是固定项目。他每周固定工作6天，每周休息1天，每天6小时。2010年12月底，何提出辞职，以平均月薪2500元为计算标准，要求一年48个休息日的加班费。快递公司说加班费包含在工资里，不需要额外支付。双方各持己见，协商无果。他向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求快递公司支付加班工资。

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【律师分析】

在劳动法律关系中，加班工资的确认和计算是经常发生的事情。为了方便起见，有些用人单位会为经常加班的岗位设置固定的加班工资，以避免每月核算加班时间。但是，在劳动合同中规定“加班费包含在工资中”是否合法有效？

一般情况下，劳资双方约定的工资金额必须明确，简单规定月工资包括加班费，有忽略重要的嫌疑。然而，对于加班时间大致固定的工作，商定的工资包括加班费的情况可能得到司法当局的支持。

对此，广州的司法实践表明，对于用人单位，采取不同于标准工时制度的固定工时制度，以及固定劳动报酬的双固定(固定加班、固定加班工资)用工模式。用人单位提供证据证明用人单位与劳动者双方事先约定工资中包含加班工资，且工资收入不低于当地最低工资折算为标准工时工资的工资总额的，劳动者难以要求用人单位支付加班工资。

但关键是如何确定“工资收入不低于当地最低工资折算为标准工时工资的工资总额”。所谓“换算”，其实就是比较工人的工作时间和工资收入。如果折算的小时工资低于法定最低工资，那么“月工资含加班费”的约定无效。劳动者超过法定工作时间作为加班时间，加班工资按照法律规定的标准按照最低工资标准计算；相反，它是有效的，可以得到司法支持。

在这种情况下，何一天工作6小时，一周工作6天，一周工作36小时。2010年广州最低工资为1100元/月，最低时薪为6.32元，所以周六加班最低工资应为12.64元/小时。他每个月周六24小时工作，每月加班费303.36元。因此，快递公司同意按月支付200元的加班费是无效的，未足额支付的加班费应按303.36元/月的标准支付给何。

可能有人会问，何一周只工作36小时，比国家规定的一周40小时的标准晚了4小时，那么周六加班不算加班吗？这涉及到对“休息日”的理解，法律法规没有直接定义。对此，根据《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》，从1995年5月1日起实行每天8小时、每周40小时的标准工时制度。机构最迟从1996年1月1日起执行，企业最迟从1997年5月1日起执行。也就是说，劳动者每周工作5天以上的部分视为休息日加班，用人单位按照休息日加班标准支付加班费。因为周六应该是法定休息日，如果周六上班不能安排补休，无论每周总工作时间是否超过40小时，都要按照休息日加班标准计算，即按照加班工资计算基数的两倍计算。因此，何周六的工作应该是休息日加班。记者徐磊